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淺談建設工程中的勞務分包

發布時間:2020-09-14 10:24 來源: 陜西宏遠建設(集團)有限公司 
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隨著房地產價格的不斷攀升,越來越多的人加入到了房地產建設這一領域中來,房地產領域,尤其是建設工程領域的法律問題也變得多元化、復雜化,風險的形式也變得多樣化,需要對法律風險更多地識別和規避。

在當前的建設工程施工的實踐中,工程的承包人在承包工程后,往往會將其承包的工程交給其他單位來做,這就是所謂的工程分包。隨著工程量的不斷增多,工程分包將變得越來越普遍,大型企業為了加快工程量,小企業在前期為了積累經驗,創造利潤,都需要參與工程分包中來。工程分包中的一種分包情形即為勞務分包。

2014年以來,住建部針對建筑領域的勞務管理工作連續出臺了一系列政策法規,明確了施工企業總承包企業、專業承包企業、勞務企業的實名制管理責任、用工主體責任、用工監管責任、教育培訓責任、質量安全連帶責任等。建筑行業各環節所涉及的法律風險也日益增多,這就要求勞務作業的發包人必須加強企業內部控制和風險管理,規范項目管理行為,提升合同管理水平。

一、勞務分包的概念

勞務分包,也叫勞務作業分包,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條第3款對勞務作業分包作出了定義,即指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業分包給勞務分包企業完成的活動。

施工總承包、專業承包可以在《建筑業企業資質管理規定》第5條的規定中找到對應的解釋:“建筑業施工企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列”。此處的專業承包還可理解為在總承包之下對專業工程進行分包的活動,因此除勞務作業分包外,建設工程施工的分包還包括專業工程分包,二者均是將工程的一部分交給他人完成,但又存在一定的區別。

根據《房屋建筑和市政工程基礎設施工程施工分包管理辦法》第5條的規定,房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包,本辦法所稱專業工程分包是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。

勞務分包與專業工程分包不同,其與《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》中的“建設工程分包”也不是同一概念,工程分包僅指專業工程分包。

勞務分包與專業工程分包主要存在以下區別:1.主體不同。專業工程分包發生在總包人和專業承包人之間;而勞務分包則發生在總包人或專業承包人與勞務分包人之間。2.對象指向不同。工程分包的對象是工程,是承包合同中建設工程的全部;而勞務分包的對象是工程施工中涉及人的勞務部分。3.合同效力不同。工程分包若未取得發包人同意則屬于法律法規所明確禁止的無效行為;而勞務分包屬于合法行為,法律對勞務分包并不禁止。4.法律后果不同。工程分包的雙方對因此造成的質量或其他問題對發包人承擔連帶賠償責任;而勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任,并不需要需要共同向發包人承擔連帶責任。

二、勞務分包的資質要求

《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第26條規定,承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。第29條第1款則規定,建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。這兩條明確了建設工程承包和分包的要求,首先承包單位必須具有相應的資質,其次分包單位也應具有相應的資質,最后建筑工程的主體結構總承包單位不得進行分包。

法律對于承包和分包進行了一定的限制,一方面是因為目前存在大量的名為分包,實為轉包的現象,轉包建設工程的行為會導致建筑業市場承發包行為不規范,競爭無序。另一方面則是出于對建筑工程的質量的保護。

對于勞務作業分包中,勞務分包方是否需要具備一定的資質,法律并未作出明確的規定。但根據《建筑法》的意旨及立法目的,接受分包的企業,無論分包的工程為專業工程或一般勞務,均需具備一定的資質。

《建筑業勞務分包企業資質標準》的規定證實了這一點,它將勞務分包的項目分為木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、飯金、架線。僅有這些項目能進行勞務分包,同時這些項目均具有相應的資質等級要求,不具有進行上述勞務作業資質的企業或個人,根據法律的規定,也不能接受勞務分包。

但是在司法實踐中,法官往往會根據實際情況對勞務分包的有效性進行認定,以陜西省高級人民法院(2015)陜民一終字第00033號的判決書為例,省高院在判決中稱:“關于本案雙方當事人簽訂的《韋莊-羅敷段高速公路工程LJ-4段勞務分包合同》的性質認定問題。上訴人主張該合同名為分包,實為轉包,應認定為無效合同。被上訴人主張該勞務合同系建設工程分包合同,合法、有效。根據雙方合同第15.6.4條約定,上訴人是在被上訴人的管理和指導下從事勞務活動,合同20.1約定,施工當事的主要材料和關鍵性設備均由被上訴人提供,上訴人的收入亦主要是勞務收入,雙方的合同更符合勞務分包的特征,一審判決將本案雙方糾紛合同的性質認定為勞務合同,并認定有效符合案件的客觀實際”。本案中,雖然勞務分包的范圍中有部分專業工程,但法院根據分包的整體情況,依然將該勞務分包認定為有效,因此在司法實踐中,法院的認定與理論上會存在一定的差異。

三、勞務分包合同無效的情形

1.勞務分包方不具備資質的勞務分包合同無效

《建筑法》第29條規定,禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。同時《合同法》第272條第3款規定:“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。因此勞務分包方不具備資質的勞務分包合同無效。

但對于在簽訂分包合同時不具有相應資質,但在建設工程竣工以前取得了相應資質的勞務分包方,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條對此作出了規定。承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。雖然本條規定的主體為承包人,但《解釋》中將勞務分包人稱之為勞務作業的承包人,因此本條同樣適用于勞務作業的分包人。

同時,正如上文所述,出于法律的規定以及理論上的判斷,勞務分包方不具備資質的勞務合同不具有法律效力。但在司法實踐中,法院可能會根據實際情況作出不同的認定。

2.勞務作業分包人再分包的分包合同無效

《建筑法》第29條規定,禁止分包單位將其承包的工程再分包。同時《合同法》第272條第3款規定,禁止分包單位將其承包的工程再分包。因此無論發包方和分包方是否就再分包工程達成合意,其訂立的合同均不具有法律效力。

3.名為勞務分包,實則分包建筑工程主體結構工程的合同無效。

根據《建筑法》的規定,建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。同時《合同法》第272條第2款規定,承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。在勞務分包時,不可將專業工程一并進行分包,尤其是不得分包建筑工程的主體結構工程,否則該分包行為無法認定為勞務分包行為,也將被認定為無效。

四、勞務分包合同的特殊性

勞務分包合同的特殊性主要體現在總包單位將承包工程中的勞務作業部分發包給具有勞務分包資質的企業完成,無須征得發包人同意,不屬于違法分包。

一般而言,總承包企業分包工程未取得發包人的同意。不論總承包企業分包工程給是否具備相應資質的建筑企業,其分包合法的前提是有要取得發包方的認可,否則,即為違法分包。

但對于勞務分包而言,從《建設工程施工合同解釋》第7條規定可以看出,具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。此條旨在說明,承包人沒有承攬建設工程的資質,但具有勞務分包資質的,在接受勞務分包時,應認定涉案建筑勞務分包合同有效。當然,如果建筑勞務分包人不具備履行合同義務所要求的勞務資質等級,則依然應當認定為無效。

因此,專業工程分包人將其依法分包的專業工程中的勞務作業部分發包給具有勞務分包資質的企業完成,無須征得發包人和總包單位同意,不屬于二次分包,不是違法分包。

五、總結

多年來,施工總承包方在勞務作業領域習慣將工程分包給一些熟悉的“包工頭”,由包工頭招募農民工實施勞務分包。由于缺乏對勞務作業人員的監管,在勞務費結算、安全事故處理、工程質量、工資分配等方面出現許多的勞務糾紛,甚至出現“包工頭”卷走工資款的現象。而由于勞務作業人員多為農民工,臨時性、季節性、流動性大,技能素質參差不齊。一些農民工沒有經過安全培訓與技能培訓就上崗,給施工項目帶來安全質量隱患。“包工頭”隨意用工,違法轉嫁經營風險,既損害了農民工的合法權益,也為企業生產經營帶來了風險。這都是勞務作業分包中所面臨的風險,本文僅就勞務作業分包進行簡述,后續將對勞務作業分包的其他方面進行深層次的梳理。

 

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